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TUhjnbcbe - 2021/3/2 18:49:00

积极刑事立法扩大刑法调整回应社会热点

——以刑事实务解读《刑法修正案(十一)》

(提纲)

北京大成(宁波)律师事务所高级合伙人龚永茂

大成SKILL讲座《解读刑法修正案(十一)》(点击进入)

年12月26日全国人大会常委会的通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》或新修正案),新修正案自年3月1日开始施行。

一、刑法罪名数量增加

年2月25日《刑法修正案(八)》出台,当时笔者统计我国刑法罪名是个,《刑法修正案(九)》新增罪名17个,《刑法修正案(十)》新增罪名1个,所以目前我国刑法罪名是个。新修正案以“之一、之二”形式新增罪名条文13条,那么罪名将达个以上,具体确定罪名需要等待两最有关执行刑法确定罪名的补充规定的出台。

二、特定犯罪刑事责任年龄下调

新修正案对刑法总则修正一条,以回应类似大连十三岁男孩杀害十岁女孩社会关切的热点问题之一。

1.现规定相对刑事责任年龄

刑法规定犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等八大种类犯罪行为,刑事责任年龄是已满十四周岁不满十六周岁。该条款规定的八大种类犯罪行为其中“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的情形,而不是指只有犯故意杀人罪和故意伤害罪的犯罪行为。

2.新修正案的恶意补足年龄

《刑法修正案(十一)》规定了“恶意补足年龄”,已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。我国刑法将刑事责任年龄下调到已满十二周岁,该条款适用需要同时具备四项限制性条件:其一、根据立法本意理解是指故意杀人和故意伤害两类行为。如强奸杀人、抢劫杀人、放火杀人、绑架撕票犯罪,同样需要负刑事责任。其二、犯罪后果是致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成六级以上严重残疾。根据最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定,故意伤害致人重伤造成“严重残疾”的标准参照年《工伤标准》,即残疾等级六级以上视为“严重残疾”。其三、犯罪情形需要达到“情节恶劣”,该犯罪后果情形的要求高于刑法普通故意伤害罪中致人重伤的规定,而普通故意伤害犯罪中并没有“情节恶劣”的规定。其四、程序要求严格,为保证司法标准的统一,应当经最高人民检察院核准才能追诉。刑事诉讼程序中经最高人民检察院核准往往指的是刑事追诉时效的核准。

3.收容教养修正为专门矫治教育

新修正案规定,因不满十六周岁不予刑事处罚,责令监护人加以管教,在必要时可以由*府收容教养修正为“专门矫治教育”。这里的“专门矫治教育”与社区矫正不同。专门矫治教育由省级人民*府确定专门学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所,对未成年人进行专门矫治教育。专门场所实行闭环管理,公安机关、司法行*部门负责未成年人的矫治工作,教育行*部门承担未成年人的教育工作。

原条文

新条文

第十七条已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖*品、放火、爆炸、投*罪的,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由*府收容教养。

第十七条已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖*品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。

已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。

对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人,应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。

三、原有主要罪名主刑量刑档的调整

《刑法修正案(十一)》原刑法分则常用罪名中的十七个罪名调高了量刑档次或量刑幅度。

罪名

条款

修改后

修改前

集资诈骗罪

1档:3年至7年

2档:7年以上或无期

1档:5年以下

2档:5年至10年

3档:10年以上或无期

非法吸收公众存款罪

1档:3年以下

2档:3年至10年

3档:10年以上

1档:3年以下

2档:3年至10年

职务侵占罪

1档:3年以下

2档:3年至10年

3档:10年以上或无期

1档:5年以下

2档:5年以上

挪用资金罪

1档:3年以下

2档:3年至7年

3档:7年以上

1档:3年以下

2档:3年至10年

非国家工作人员受贿罪

1档:3年以下

2档:3年至10年

3档:10年以上或无期

1档:5年以下

2档:5年以上

开设*场罪

条第2款

1档:5年以下

2档:5年至10年

1档:3年以下

2档:3年至10年

妨害公务罪

(袭警)

条第5款

1档:3年以下

2档:3年至7年

1档:3年以下

污染环境罪

1档:3年以下

2档:3年7年

3档:7年以上

1档:3年以下

2档:3年至7年

侵犯商业秘密罪,

侵犯著作权罪,

假冒注册商标罪,

销售假冒注册商标的商品罪,

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

1档:3年以下

2档:3年至10年

1档:3年以下

2档:3年至7年

销售侵权复制品罪

1档:5年以下

1档:3年以下

欺诈发行股票、债券罪

1档:5年以下

2档:5年以上

1档:5年以下

违规披露、不披露重要信息罪

1档:5年以下

2档:5年至10年

1档:3年以下

为境外窃取、刺探、收买、非法提供*事秘密罪

条第2款

1档:5年至10年

2档:10年以上、无期或死刑

1档:10年以上、无期或死刑

从上述汇总列表来看,新修正案调整了量刑档:

1.对非法集资犯罪调整了量刑档。集资诈骗罪由三档刑设置为二档刑,非法吸收公众存款罪从最高刑为十年有期徒刑增高到十五年有期徒刑。

2.非国家工作人员职务犯罪,调整了各档刑量刑幅度,对非国家工作人员受贿和职务侵占犯罪设置了无期徒刑,对挪用资金犯罪十年以下调整为七年以上有期徒刑的主刑。《刑法修正案(九)》调整了贪污贿赂犯罪的量刑档,即从五年以下五年以上量刑界线调整为三年以下三年以上,而当时并未对商业贿赂犯罪作出类似调整,一度出现“倒挂”现象,《刑法修正案(十一)》解决了该问题。

3.开设*场犯罪量刑档调整。三年有期徒刑分界线调整为五年有期徒刑,从而减少缓刑的适用。

4.袭警犯罪行为虽未独立设置罪名,在妨害公务罪最高刑三年的基础上,独立为袭警妨害公务犯罪设置了加重处罚的量刑幅度。即使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,暴力袭击正在依法执行职务的人民警察,严重危及其人身安全的,加重量刑,升格为三年以上七年以下有期徒刑。进一步加强对警察执行公务的特殊保护。

5.污染环境罪从两档刑升格为三档刑,最高主刑从七年调整至十五年有期徒刑。

6.侵犯知识产权犯罪,量刑加重;除假冒专利罪之外,均删除了管制和拘役,有期徒刑成为相关犯罪的唯一主刑刑种。

7.证券犯罪,量刑加重。欺诈发行股票、债券罪从原来最高刑五年升格为五年以上;违规披露、不披露重要信息罪从原来最高刑三年升格为十年,并将两档刑分界线调整为五年。

四、原有主要罪名的犯罪罪状等的调整

1.非法集资犯罪

其一、非法吸收公众存款罪中明确将退赃酌情从轻情节修改为法定从轻、减轻情节,新增条款规定“积极退赃退赔”作为可以从轻或减轻处罚的量刑情节,但退赃退赔时间节点提前到“提起公诉前”。其二、对非法集资犯罪除了调整自由刑主刑量刑外,对于附加刑罚金,删除固定范围金额罚金的规定,加大了罚金刑的自由裁量。

第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。

第一百九十二条以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百九十二条以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

2.非国家工作人员职务犯罪

其一、新修正案对于退赃,仅对挪用资金罪在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻、减轻或者免除处罚。非常遗憾,对于非国家工作人员受贿的商业受贿和职务侵占犯罪,并未如贪污贿赂犯罪将积极退赃作为可以从轻、减轻或免除处罚的法定从轻、减轻量刑情节。其二、司法适用中需要等待各刑档定罪量刑数额的确定。如职务侵占原来是五年以上五年以下两档刑,构罪数额分别是贪污贿赂犯罪的二倍、五倍,即6万元、万元,现改为三档刑,如前两档不调整构罪数额,那么,对职务侵占数额特别巨大十年以上的量刑,也是需要进一步明确。非国家工作人员受贿罪也是同样情况。估计全国有大量商业贿赂犯罪案件在等待判决中。

第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。

3.骗取贷款类犯罪

(1)新修正案骗取贷款类犯罪以给金融机构造成损失入罪

《刑法修正案(十一)》将刑法骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中规定的第一档刑,以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,把其中“有其他严重情节的”予以删除。也就是说,对于骗取贷款类犯罪起档刑中,只以给金融机构造成损失论处,并不再以修正前的“取得贷款数额”“多次”等情形的“严重情节”来入罪。例如,有的案件贷款已经还完或者有足额的担保,按现行规定也是可以定罪判处。

(2)入罪重大损失的认定

该罪入罪的重大损失,是指金融机构的直接经济损失,直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。偿还信贷资金是指行为人通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已经向银行或者其他金融机构偿还贷款合同约定的本金及利息。

(3)司法实践中对于骗取贷款罪还需要注意二点

其一、欺骗手段问题。行为人编造虚假的资信证明、资金用途、抵押物价值等虚假材料,导致银行或者其他金融机构高估其资信现状的,可以认定为使用“欺骗手段”。实践中“欺骗手段”的具体认定可参考贷款诈骗罪的列明罪状。其二、骗取担保问题。若行为人具有骗取担保与骗取贷款的概括故意,且金融机构可通过行使担保物权进行权利救济,最终受损系担保人的情形,可推定行为人具有非法占有担保人财产的目的,从而认定被告人的行为构成合同诈骗罪。

第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

4.强奸犯罪

(1)新修正案将强奸犯罪加重情节增加两类情形

强奸犯罪主要包括强奸妇女和奸淫幼女犯罪行为,幼女指的是不满十四周岁的女孩。《刑法修正案(十一)》将强奸犯罪加重情节增加两类情形,也就是在公共场所当众奸淫幼女的和奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的情形。奸淫不满十周岁的幼女或者造成不满十四周岁幼女伤害的,将等同轮奸犯,处十年有期徒刑以上的法定刑,加大了对未成年人特别是幼女的保护力度。

(2)强奸造成幼女伤害问题

这里有个问题“造成幼女伤害”,修正案前已规定强奸妇女、奸淫幼女致使被害人重伤,是十年以上加重情节。那么对于幼女的伤害指的是什么伤势?轻伤还是轻微伤?需要明确。

(3)强奸犯罪中对性侵对象的年龄问题

强奸未成年人奸淫幼女犯罪中,对于性侵对象的年龄,行为人是否需要明知。根据年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定,对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12周岁不满14周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;

(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

5.猥亵儿童犯罪

现行刑法规定的猥亵儿童犯罪的五年以上有期徒刑加重情形,主要是指“聚众或者在公共场所当众,或者有其他恶劣情节”,对于造成轻伤伤势的是否应当属于加重处罚的“其他恶劣情节”依据不足。正如年6月新城控股集团原董事长王振华因犯猥亵儿童罪案,根据网络消息,涉案被害人伤势是二级轻伤,一审法院顶格判处有期徒刑五年。《刑法修正案(十一)》规定得更具体,在原来“聚众或者在公共场所当众”基础上,主要增加了“多人或者多次”“造成儿童伤害或者其他严重后果”“手段恶劣”等情形,这里还是存在伤害如何认定问题。

第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。

第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的,处五年以下有期徒刑;有下列情形之一的,处五年以上有期徒刑:

(一)猥亵儿童多人或者多次的;

(二)聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;

(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;

(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”

6.*博开设*场犯罪

新修正案新增第三百零三条第三款规定,组织中华人民共和国公民参与国(境)外*博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照开设*场犯罪的规定处罚。

年10月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《办理跨境*博犯罪案件若干问题的意见》,该指导意见值得我们重视。跨境*博犯罪认定为开设*场的,包括:境外*场经营人、实际控制人、投资人、境外*场管理人员、受境外*场指派、雇佣,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外*博的;或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外*博,从*场获取费用、其他利益的;在境外*场包租*厅、*台,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外*博的等情形。该指导意见还明确,在境外*场通过开设账户、洗码等方式,为中华人民共和国公民赴境外*博提供资金担保服务的,以“开设*场"论处。同时,跨境*博行为中,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外*博,从参*人员中获取费用或者其他利益的,属于刑法规定的“聚众*博”。

年11月26日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发了《关于办理跨境*博相关刑事案件若干问题的纪要(试行)》的通知,该纪要认为,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外*博累计10人以上,非从境外*场获利而是从参*人员中获取费用或者其他利益的,属于“聚众*博”,以*博罪论处。该纪要还规定,网络*博案件中未参与*场分红,未持有*场股份,仅掌握普通会员账号,在较短时间内,接受三人以上投注,*资5万元以上或抽头5千元以上的,属于“聚众*博”,可认定为*博罪。

第三百零三条以营利为目的,聚众*博或者以*博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设*场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

第三百零三条以营利为目的,聚众*博或者以*博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设*场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国(境)外*博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。

7.侵犯知识产权犯罪

(1)销售假冒注册商标的商品罪销售金额修正为违法所得

司法实践中,售假案件占知识产权犯罪当中的80%以上。对于销售假冒注册商标的商品罪,刑事司法中大量案件中销售金额与违法所得同步并存,《刑法修正案(十一)》删除以销售金额追诉,并调整为以违法所得或者有其他严重情节追诉。这次修正案将销售金额改为违法所得之后,至少说明刑法中违法所得数额与销售金额是两个概念。司法实务中对于销售金额与违法所得一直有着争议,如年两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,违法所得是指实施环境污染犯罪行为所得和可得的全部违法收入。年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,违法所得数额是指获利数额。而刑法第六十四条违法所得以及两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》规定,通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为刑事诉讼法中的违法所得。笔者认为,违法所得是指获利数额,即以违法生产、销售获得的全部非法经营收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。司法实务中如何认定销售金额和违法所得非常重要,往往决定罪与非罪、罪轻罪重。如销售假冒某知名品牌剃须刀(伪而不劣)案件,行为人以40元左右的价格购进知名品牌剃须刀,仅加价10元左右通过网络对外销售,该案销售金额超过25万元,而违法所得在5万元左右,两者金额相差很大。

(2)新修正案将假冒注册商标罪犯罪对象扩大为商品商标和服务商标。

现行商标法将商标分类为商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。现行假冒注册商标罪条文规定中仅仅将保护对象指向为商品商标,这次修正案明确扩大商标包括服务商标,进一步消解司法实践中的争议,加强对知识产权的尊重。如年江西省浮梁县人民法院审理的余小牛假冒注册商标案中争议的商标为“中国石油”和“宝石花”注册商标。辩护人以中国石油为服务商标不属于刑法中商标犯罪的对象作为辩护理由。

(3)侵犯商业秘密犯罪作出重大修正

其一、删除原条文中的“造成严重后果”的规定。新修正案的修正,将商业秘密罪将由结果犯转为情节犯,即以行为情节严重入罪,不再以给权利人造成损失50万元以上或违法所得50万元数额来起档定罪。侵犯商业秘密罪对应的做出把原来的“给权利人造成重大损失”改为“情节严重”。这样侵犯商业秘密罪立案难、定罪难的问题也许会得到一定缓解。其二、删除刑法条文中对商业秘密的定义。现行刑法规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而《反下正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。也就是说,刑法意义上将商业秘密概念中“能够为权利人带来经济利益,具有实用性”改为“具有商业价值”,将“权利人采取保密措施”改为“权利人采取相应保密措施”,将“技术信息和经营信息”扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”。

(4)知识产权犯罪中新增商业间谍犯罪

即指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为入罪。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十七条以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第二百一十七条以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行*法规规定的其他作品的;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;

(四)未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;

(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;

(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

第二百一十八条以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

第二百一十八条以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。

第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百一十九条之一为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

8.证券类犯罪

(1)证券犯罪加大自由刑、财产刑和打击对象

《刑法修正案(十一)》对刑法第一百六十条、第一百六十一条予以修订,加大在自由刑与财产刑方面的打击力度,增加第二档的法定刑,并且限额罚金改为无限额罚金附加刑,并将控股股东和实际控制人实施的欺诈发行和违规披露等犯罪行为纳入打击范围。

(2)操纵交易将司法解释明确到刑法条文

对于刑法第一百八十二条《刑法修正案(十一)》实质是提升了年两高颁行的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,增设了“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”和“抢帽子交易操纵”三种操纵形式。

第一百六十条在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百六十条在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

第一百六十一条依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

第一百六十一条依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的,依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

第一百八十二条有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

第一百八十二条有下列情形之一,操纵证券、期货市场,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的;

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的;

(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约的;

(四)不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的;

(五)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券、期货交易的;

(六)对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,同时进行反向证券交易或者相关期货交易的;

(七)以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

9.洗钱犯罪

对于洗钱犯罪,将自洗钱写入刑法条文。《刑法修正案(十一)》将洗钱犯罪的原规定:明知是*品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质的犯罪行为。修正为:为掩饰、隐瞒七类犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的犯罪行为。再结合刑法三百一十二条普通的条文规定,明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒的犯罪行为规定。新的洗钱罪根据其条文列明的具体犯罪实行行为,新条文应该包含一类“自洗钱”行为,那么行为人实施上游犯罪行为,又实施下游的洗钱犯罪,是否应当实行数罪并罚?

第一百九十一条明知是*品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:

(一)提供资金账户的;

(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;

(四)协助将资金汇往境外的;

(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

第一百九十一条为掩饰、隐瞒*品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)提供资金帐户的;

(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

(三)通过转账或者其他支付结算方式转移资金的;

(四)跨境转移资产的;

(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

10.提供虚假证明文件罪

提供虚假证明文件罪是故意犯罪,如果提供虚假证明文件行为中,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,将以出具证明文件重大失实罪论处。新修正案的重大修正是对于犯罪竞合的处理,提供虚假证明文件罪同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二百二十九条承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

第二百二十九条承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;有下列情形之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件,情节特别严重的;

(二)提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件,情节特别严重的;

(三)在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件,致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。

有前款行为,同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

11.污染环境罪

新修正案对污染环境罪最高主刑从七年调整至十五年有期徒刑,并对七年以上加重情形的以条文罪状予以列明,将最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释部分规定纳入刑法具体条文中,明确了适用范围。

第三百三十八条违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有*物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第三百三十八条违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有*物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金:

(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有*物质,情节特别严重的;

(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有*物质,情节特别严重的;

(三)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

(四)致使多人重伤、严重疾病,或者致人严重残疾、死亡的。

有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

四、对新设罪名的解读

1.

近年来,重庆公交车坠江案件等乘坐公共交通工具时抢夺方向盘、殴打驾驶人员等妨害安全驾驶的行为时有发生。司法实务中以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,但如果没有自首等法定减轻情节,判决是三年以上重罪。而司法实践中实施该类危害驾驶行为的,如一律按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,可能导致罪责刑不相适应。立法者对危害公共交通工具行驶行为单独设置了法定刑,应当是认定妨害安全驾驶的行为和放火、爆炸、决水并不具有相当性。

《刑法修正案(十一)》新增了刑法第一百三十三条之二,即对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的;或者驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》,该指导意见认为此类行为以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。新设的刑法刑法第一百三十三条之二,应当是从以危险方法危害公共安全罪中分离出来。因此,是在危害公共安全前提下的犯罪,从量刑幅度来看,新设罪名适用了罪刑相适应原则。当然,本条规定的抢夺方向盘犯罪行为,如果危害公共安全且造成严重后果的,那么将以交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪定罪论处。还有,根据《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》中规定,公共交通工具是指公共汽车、公路客运车,大、中型出租车等车辆,把小型出租车排除在公共交通工具的范围。

2.

《刑法修正案(十一)》新增了刑法第二百九十一条之二,即从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

年10月21日最高人民法院颁布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》,该意见认为对于高空抛物行为,应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素,全面考量行为的社会危害程度,准确判断行为性质,正确适用罪名,准确裁量刑罚。故意从高空抛弃物品,尚未造成严重后果,但足以危害公共安全的,依照刑法以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照刑法过失以危险方法危害公共安全罪的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

《民法典》第十章建筑物和物件损害责任,其中第一千二百五十四条规定,实施“高空抛物”行为的侵权人要承担侵权责任。并规定,公安等机关应当及时调查从建筑物中抛掷物品的侵权行为,并查清责任人。新增的刑法第二百九十一条之二列入刑法分则妨害社会管理秩序罪,原来司法实践中打击此类行为犯罪为危害公共安全犯罪。新修正案的司法认定中,应当注意该罪的构成要件是“情节严重”。构成犯罪的前置条件是行为人的行为是否足以危及他人人身安全或者较大财产损失的行为。同时,在司法实践中该罪应当与以危险方法危害公共安全罪界限的准确区分,高空抛物犯罪同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.

新修正案第一百三十四条之一在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。现行刑法规定的生产事故类犯罪,基本上都立足于过失犯,往往在事故发生之后刑法才调整。很多事故的发生是因为在生产、作业过程当中,行为人往往无视生产、作业的安全规范。因此刑法保护需要提前化、早期化。

4.

《刑法修正案(十一)》新增了刑法第二百九十三条之一,即使用暴力、胁迫方法,限制他人人身自由或者侵入他人住宅,或者恐吓、跟踪、骚扰他人的方式催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

司法实践特别是在扫黑除恶专项斗争中,将采取暴力、软暴力等手段催收高利放贷产生等非法债务行为规定为刑事犯罪,严厉打击了套路贷犯罪。司法实践中,不少高利放贷后以暴力或者“软暴力”催讨债务的行为,一般被认定为寻衅滋事、诈骗、敲诈勒索等犯罪,有些更在此基础之上被认定为恶势力团伙、恶势力犯罪集团甚至是黑社会性质组织犯罪。新设的犯罪,解决了此前定性为寻衅滋事犯罪的法律争议。寻衅滋事犯罪更多表现为针对不特定对象的逞强好胜、无事生非,因债务问题发生的非法催讨非法侵扰是否属于无事生非,能否作为寻衅滋事违法犯罪处理,一直存在争议。年10月21日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中规定,超过36%的实际年利率为非法放贷行为,直接将放高利贷的行为明确为非法经营犯罪。同时,该新罪状规定催讨的是非法债务,那么高利贷是否一律视作非法债务?还需要进一步明确。关于非法讨债行为和其他犯罪的界限也需要梳理。比如说发放高利贷本金是万,约定的利息很高,但是被告人暴力索债时要的利息在正常范围内,这时定非法讨债罪是没有问题的。如果被告人发放贷款万,利息要万,总共向借款人索要万,这时对特别高的利息的部分是否可以考虑定敲诈勒索罪。

5.

年12月1日起施行新修订的《中华人民共和国药品管理法》对何为假药、劣药,作出重新界定,未经批准进口的境外合法新药不再按假药论处。那么“药神”一定无罪吗?

《刑法修正案(十一)》加强了对药品安全的保护,在完善假药劣药认定的基础上,取消了附加刑的比例罚金规定,加大了财产刑的处罚。同时,新增加了刑法第一百四十二条之一,增加的新罪名规定了部分妨害药品管理行为为犯罪,将足以严重危害人体健康的妨害药品管理行为单独入罪,包括“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”。从上述新增的规定罪状来看,未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的情形,入罪的前提是“足以严重危害人体健康”。“足以严重危害人体健康”指的是:含有超标有*有害物质;不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;所标明的适应症或功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;缺乏所标明的急救必需的有效成分的。因此,对于刑法对于“药神”还是进行了刑法规制。

第一百四十一条生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

第一百四十一条生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。

第一百四十二条生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

第一百四十二条生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。

第一百四十二条之一违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;

(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;

(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;

(四)编造生产、检验记录的。

有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

6.

《刑法修正案(十一)》新增第二百三十六条之一,该罪规定对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法修正案(十一)》对此新规定,主要鉴于十四周岁至十六周岁年龄阶段的未成年女性虽已有一定的性同意能力和性防卫能力,但是与监护人、收养人、看护人相互熟悉、接触密切又存在一定的人身依附关系,以至于这些未成年女性对他们比较信任,防范意识弱且不能做出正确的判断;有特殊责任人员往往会利用自己的权势、地位等优势对这类女性形成控制并实施性侵。刑法因此加大了打击力度。

由于嫖宿幼女罪的取消,现行刑法规定与不满十四周岁女孩发生性关系的行为已明确为强奸犯罪,这次刑法修改,不论双访是否愿意,将与十四至十六周岁养女等特殊关系人发生性关系的行为入刑,加大了对未成年人的保护。但考虑到本罪被害人性自主决定权受到侵害的程度与普通强奸犯罪毕竟有所区别,故在量刑幅度设置上,立法者将本罪与强奸罪作出了区分。

7.

《刑法修正案(十一)》新增第二百八十条之二,该罪规定盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。对极端恶劣的社会现象,以刑法规制,使此类行为得到更为准确、全面的刑法评价。新增的该条第三款同样值得

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