rdquo玉浮梁rdquo商标侵 [复制链接]

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—提要—

通常来说，每一场知识产权纠纷背后，总有经济利益纠葛助推。

以上对比图是传说中“李太白好饮玉浮梁”之两款“米酒”、“清酒”或曰“稠酒”，它以糯米发酵酿造，酸甜可口，好饮者甚众，算的上一道低度特色酒饮品。

在众多糯米酒生产商中，有两家在商标上发生了冲突。

一家是西安卫尔康安市场营销服务有限公司，其于年在33类商品上获准注册了“玉浮梁”商标，并许可孝感酒久香米酒食品有限公司生产制造“玉浮梁”稠酒。

另一家是西安饮食股份有限公司，该公司旗下西安饭庄生产销售“玉浮粱”稠酒，但未申请获得商标。

一个“玉浮梁”，一个“玉浮粱”，一字之差，两点之别，却引出本案两大疑难点：在先使用抗辩与反向混淆。

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—钩玄—

一审法院认为：

1、西安饮食公司交替使用了“玉浮梁”及“玉浮粱”字样，与涉案商标“玉浮梁”构成相同或近似。

2、西安饮食公司所生产和销售的被控侵权产品“玉浮梁”稠酒在外包装上均显著标明“西安饭庄”字样，是对商品来源的明示，“西安饭庄”在西安本地的餐饮业中具有较大的影响，客观上不会造成相关公众混淆、误认。

3、西安饮食公司下属单位西安饭庄自年起一直销售“玉浮梁”稠酒产品，使用时间较长；在西安饭庄的广告宣传中载明稠酒产品的名称为“玉浮梁”，能够使相关公众将西安饭庄的稠酒产品与“玉浮梁”这一名称相联系；西安饭庄在西安本地属于知名度很简的餐饮企业，其本身在当地拥有较高的影响力，“玉浮梁”稠酒产品通过西安饭庄这一平台进行销售，本身就是获得“一定影响力”的方式；中国烹饪协会评定“玉浮梁原汁稠酒”获得精品食品奖也能够佐证该产品具有一定的影响力。西安饮食公司对涉案商标的使用构成在先使用。

二审法院认为：

1、在先使用的认定并非仅仅有在先使用的行为就可以，而是要求在先使用人对商标的使用是持续性、实质性的使用，根据在案证据来看，西安饭庄生产的“玉浮粱”稠酒并没有足够的在先影响力，尽管该稠酒产品在当地具有一定影响力，由于西安饭庄的良好商誉，该影响力的取得，很大程度上是来自于“西安饭庄”这一注册商标，并非来自于西安饮食公司对于“玉浮梁”商标的使用。

2、在先使用抗辩是一种消极意义上的抗辩权，没有积极的权能，因此一般不应当允许进行转让、许可使用等积极的行为，因为如果允许在先使用人授权他人使用，则势必会对商标权人的许可造成冲击，更加限缩商标权人的主要权利，导致两者间权利的失衡。

3、如果在后的商标使用人在类似商品上使用了与在先的注册商标权人近似的商标，并且在后的商标使用人具有更高的知名度，致使消费者误认为在先的注册商标权人提供的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系，就有可能构成反向混淆。商标反向混淆会对商标专用权人培养其注册商标的商誉造成影响，妨碍该注册商标的发展，对权利人未来的围绕商标商誉所形成的期待利益造成减损。

陕西省高级人民法院

民事判决书

()陕民终号

当事人

上诉人（原审原告）：西安卫尔康安市场营销服务有限公司。

法定代表人：步华明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张湛涛，陕西至正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张健，北京大成（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安饮食股份有限公司。

法定代表人：胡昌民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：权学明，陕西金镝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安大业食品有限公司。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马贵生，陕西金镝律师事务所律师。

审理经过

上诉人西安卫尔康安市场营销服务有限公司（以下简称卫尔康安公司）因与被上诉人西安饮食股份有限公司（以下简称西安饮食公司）、西安大业食品有限公司（以下筒称大业公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（)陕01民初号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卫尔康安公司的法定代表人步华明及该公司的委托诉讼代理人张湛涛、张健，被上诉人西安饮食公司的委托诉讼代理人权学明，大业公司的委托诉讼代理人马贵生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

卫尔康安向本院上诉请求：1、依法撤销陕西省西安市中级人民法院（)陕01民初号民事判决；2、依法支持上诉人一审诉讼请求：（1)停止侵犯上诉人注册商标专用权的行为；(2)在《华商报》、《西安晚报》、《证券时报》非中缝版上公开刊登道歉声明，消除影响；（3)共同赔偿卫尔康安公司经济损失人民币万元；（4)赔偿维权合理费用.9元；（5)对大业公司和西安饮食公司西安饭庄八个销售“玉浮梁稠酒”侵权产品的分公司作出罚款、收缴侵权产品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定；3、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1、上诉人认为被上诉人构成商标法第五十七条第一款规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的商标侵权行为，但一审判决在法律适用和构成要件事实认定上均存在明显错误，明显偏袒被上诉人，导致错判。（1)被上诉人涉案侵权商品上使用的商标相同，均为“玉浮梁”。（2)被上诉人庭审承认，涉案侵权商品上使用的“玉浮粱”与“玉浮梁”，二者相同没有区别，视觉基本无区别，故仍为相同商标。（3)被上诉人涉案侵权商品与上诉人核定使用商品“酒（饮料）”为同一种“酒（饮料）”商品。2、一审判决对于是否混淆的认定事实和适用法律均明显错误，明显偏袒被上诉人。（1)被上诉人在稠酒产品上使用“玉浮梁”与“玉浮粱”的行为是商标使用行为，当然是作为识别使用。（2)被上诉人在稠酒产品上单独和突出使用“玉浮梁”及“玉浮粱”商标，导致混淆误认。（3)被上诉人明知上诉人拥有“玉浮梁”在先商标专用权仍旧持续使用的行为，构成恶意商标侵权行为。（4)上诉人与被上诉人同在市场销售“玉浮梁”酒产品，双方品牌相同，产品均为酒产品，区域重叠，相关公众一致，势必会引起市场混淆误认。（5)“西安饭庄”字样的标识并不能掩盖被上诉人构成商标侵权行为成立的事实。3、一审判决证据认定存在遗漏偏颇，未采信上诉人的重要证据也不说明理由。4、一审判决适用法律错误。5、被上诉人“在先使用权”证据不足，一审判决认定有误。（1)被上诉人饮食公司提交的所有证据都不能证明其在上诉人申请注册之前实际使用过“玉浮梁”商标。（2)被上诉人饮食公司提交的证据不能证明其使用“玉浮梁”商标“具有一定社会影响”。（3)被上诉人西安饮食和大业公司对“玉浮梁”商标的使用远远超出了“原使用范围”，不具有在先使用抗辩权。他们共同侵犯上诉人的注册商标专用权，应当共同承担赔偿责任。

被上诉人辩称

西安饮食公司答辩称，1、被上诉人使用“玉浮梁”商标的时间早于上诉人商标注册申请日，其对该商标享有在先使用权，有权在原使用范围内继续使用。2、被上诉人在其生产、销售的“玉浮梁”稠酒外包装上显著标明“西安饭庄”字样，不会造成相关公众的混淆、误认，不构成对上诉人注册商标专用权的侵权。3、被上诉人授权其下属子公司大业公司生产、销售“玉浮梁”稠酒并未超出原有的使用范围，上诉人无权禁止该被上诉人及大业公司在原使用范围内继续使用该商标。

大业公司答辩称，1、大业公司是西安饮食公司投资成立的公司，在生产稠酒方面得到了西安饮食公司的授权，且西安饮食公司已经使用玉浮梁十几年。2、大业公司的资产和人员承继都来自联合公司，故大业公司不构成侵权。

一审原告诉称

原告卫尔康安公司向一审法院起诉请求：1、判令西安饮食公司和大业公司停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、在《华商报》、《西安晚报》、《证券时报》非中缝版上公开刊登道歉声明，消除影响；3、共同赔偿原告经济损失人民币万元；4、请求法院依法判令两被告赔偿原告维权合理费用暂计.9元；5、对大业公司和西安饮食公司西安饭庄八个销售“玉浮梁稠酒”侵权产品的分公司作出罚款、收缴侵权产品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定；6、承担本案诉讼费用。

事实和理由：卫尔康安公司于8年6月10日申请注册“玉浮梁”文字商标并于年4月14日获得核准，西安饮食公司在明知“玉浮梁”系原告注册商标的情况下，将“玉浮粱”、“玉浮梁”交替使用在其三款稠酒产品上，由其下属西安饮食股份有限公司西安饭庄食品分公司（以下简称：西安饭庄）、大业公司前身西安饮食股份有限公司联合食品分公司（以下简称：联合食品公司）负责生产，并在其下辖七家西安饭庄分店及一家西安饮食股份有限公司春发生店进行销售，上述八家店铺自年至今持续销售“玉浮梁”系列稠酒。被告未经许可在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，侵权后果极为严重，非法牟利巨大，给原告的合法权益带来损害。

各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。卫尔康安公司提交了以下证据：第一组、涉案商标权属证据；第二组、西安饮食公司及大业公司生产销售侵犯卫尔康安公司注册商标专用权的侵权证据，包括公证书、实体店和网店销售取证、被告将涉案商标用于宣传的证据；第三组、原被告之间进行沟通的函件及被告申请撤销卫尔康安公司涉案注册商标并进行商标注册的证据，证明被告侵权具有恶意；第四组、证明合理费用的各项票据；第五组、被告销售稠酒的价格与生产情况，证明被告侵权获利巨大；第六组、卫尔康安公司使用涉案商标的证据；第七组，西安饮食公司半年度报告、公证书及其*委和员工发表的文章；第八组、案外人徐氏稠酒享有“玉浮梁”商标的引证资料及商标局公告；第九组、西安饮食公司及西安饭庄商标注册情况。西安饮食公司对证据一、二、四、五、六、七组的真实性均认可，但认为其在先使用不构成侵权；对于证据三中卫尔康安公司与西安饮食公司进行沟通的往来函件本身的真实性认可，不认可其内容，对于卫尔康安公司与西安饮食公司之间的协议，因西安饮食公司未予签署对真实性不予认可，对于商标局出具的所有文件真实性予以认可，但认为本组证据不能证明西安饮食公司与大业公司存在恶意侵权行为；对于证据八引证资料因没有原件不予认可，对商标局公告真实性认可；对证据九不予认可。大业公司不认可卫尔康安公司第六组证据的真实性与关联性，同时表不卫尔康安公司在庭前向西安饮食公司发出的函件中并未提及大业公司存在侵权行为，大业公司对其他证据的意见与西安饮食公司相同。为证明对涉案商标使用在先，西安饮食公司提交了以下证据：证据一、西安饭庄报纸；证据二、中国烹饪协会证书及证明；证据三、广告宣传单；证据四？加工合同；证据五、印刷合同；证据六、《吃喝玩乐》杂志；证据七、西安饭庄稠酒制作标准。对西安饮食公司提交证据的真实性卫尔康安公司均不认可，大业公司对西安饮食公司提交的证据均认可。大业公司提交了西安饭庄授权其生产稠酒的授权书一份，卫尔康安公司对大业公司的该份证据真实性不予认可，西安饮食公司对该份证据予以认可。

对于各方均认可的证据，一审法院予以确认；对于卫尔康安公司提交的其与西安饮食公司之间的协议因西安饮食公司未予签署或确认，该院对其真实性不予认可；商标引证资料虽没有原件，但其能够与工商局公告相互引证，对其真实性该院予以认可;西安饮食公司及西安饭庄商标注册情况因未获得西安饮食公司的确认，该院对其真实性不予认可，但西安饮食公司认可其并未注册涉案“玉浮梁”商标，对此该院予以确认。对于西安饮食公司提交的证据一、二、三、四、五、六因其均为原件且能够互相印证，故该院对其真实性予以认可；对证据七因仅为西安饮食公司单方证据，且证据七中“玉浮梁”三个字为手写添加，该院不予认可。对于大业公司提交的证据，因其提交了原件，且西安饭庄的上级单位西安饮食公司对此予以认可，故该院认可该证据的真实性。

一审法院查明

根据当事人举证、质证及该院的认证，一审法院查明以下事实：

卫尔康安公司于8年6月10日向国家工商行*管理总局商标局提出“玉浮梁”商标注册申请，并于年4月14日经核准在第33类商品上取得了第号“玉浮梁”注册商标，注册有效期限自年4月14日至年4月13日，核定使用商品为果酒（含酒精）；烧酒；鸡尾酒；葡萄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；含水果的酒精饮料；米酒；汽酒；*酒。

年4月29日，卫尔康安公司与案外人孝感酒久香米酒食品有限公司签订了玉浮梁商标许可使用合作协议，双方协商同意将“玉浮梁”商标使用在合作开发的米酒及酒（饮料）产品上，并对许可使用费用及合作方式进行了约定。协议签订后，孝感酒久香米酒食品有限公司开始生产使用“玉浮梁”商标的相关产品。涉案“玉浮梁”商标曾被案外人秦宝贵申请撤销，国家工商行*管理总局商标局因“玉浮梁”商标三年停止使用决定对该商标予以撤销，卫尔康安公司对此撤销决定提出复审申请，经国家工商行*管理总局商标评审委员会复审，于年3月17日作出复审决定，维持该涉案商标。西安饮食公司曾于年6月3日向国家工商行*管理总局商标局申请注册“玉浮梁”商标，该申请被商标局驳回。

另查明，大业公司生产的稠酒，在包装上使用了“玉浮梁”字样，并在西安饮食公司下属单位西安饭庄分店金花南路店、长安南路店、东大街总店、凤城五路店、锦业路店、长安南路店、钟楼饭店、沣镐路店及西安饮食公司春发生饭店销售。淘宝上也有认证为大业公司的企业店铺在销售大业公司所生产的涉案产品。西安饮食公司及大业公司生产与销售的稠酒产品交替使用了“玉浮梁”及“玉浮粱”字样。西安饮食公司销售的被控侵权产品分多个系列，其中*色盒身暗红色盒盖的稠酒产品在产品外包装盒上印有“西安饭庄”及“玉浮梁稠酒”字样，产品内部包装瓶贴上在产品名称处标注有“玉浮梁稠酒”；另一类外包装盒留有透明部分的稠酒产品在外包装盒正中标注“玉浮粱”，下书“西安饭庄稠酒”，内部包装瓶正面标有“玉浮粱”，瓶身背面标注“西安饭庄”。西安饮食公司与大业公司其他类型的玉浮梁稠酒产品对于标识的使用与上述产品类似，均同时使用了“玉浮梁”或“玉浮粱”字样及“西安饭庄”字样。

再查明，西安饮食公司下属单位西安饭庄自年起，在其对外发布的广告宣传页中使用“玉浮梁”作为其自酿稠酒的名称进行宣传。年8月31日，中国烹饪协会向西安饭庄颁发证书，认定“玉浮梁原汁稠酒”品种在“全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会”中被评定为精品食品奖。8年2月出版的《吃喝玩乐》杂志中也刊载过“玉浮梁”稠酒的广告；在年7月29日大业公司成立前，涉案“玉浮梁”稠酒产品的生产曾由西安饮食公司下属单位，即大业公司前身联合食品公司统一进行生产。年7月29日大业公司成立为独立的法人主体后，原有稠酒加工业务继续开展，年7月29日，西安饭庄正式向大业公司出具授权书，授权其生产、销售包括稠酒系列产品在内的多种食品。

又查明，西安徐氏稠酒有限公司曾于年5月16日申请注册“玉浮梁”商标，经国家商标局核准，在第33类商品上注册了“玉浮梁”商标，注册有效期限自年12月28日至5年12月27日，核定使用商品为含酒精饮料（啤酒除外）。该商标因未进行续展，于7年4月28日进行了未续展商标注销公告。

一审法院认为

一审法院认为，围绕各方当事人的诉辩主张，本案争议的问题是：原告的诉讼主体是否适格；西安饮食公司及大业公司是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为；西安饮食公司及大业公司对涉案商标是否能够构成商标法所规定的在先用权；本案民事责任的承担。

一、关于原告的诉讼主体是否适格的问题

根据该院查明的事实，年4月14日卫尔康安公司经国家工商行*管理总局商标局核准，在第33类商品上取得了第号“玉浮梁”注册商标，注册有效期限自年4月14日至年4月13日。卫尔康安公司作为“玉浮梁”注册商标人，有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，故卫尔康安公司作为本案原告，诉讼主体资格适格。

二、关于西安饮食公司及大业公司是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为的问题

商标权是以保护商标为目的的民事权利，商标则是一种使用在商品上的标识，商标的主要功能在于使相关公众通过商标区分不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，即标识性是商标最基本的特性。

首先，应明确西安饮食公司及大业公司生产、销售的稠酒使用的“玉浮梁”字样与卫尔康安公司“玉浮梁”注册商标是否相同或近似。根据该院查明的事实，西安饭庄向大业公司授权生产、销售包括稠酒系列产品在内的多种食品；大业公司生产的稠酒，使用了“玉浮梁”，并在西安饮食公司下属单位销售；淘宝上也有认证为大业公司的企业店铺在销售涉案产品；西安饮食公司及大业公司生产与销售的稠酒产品交替使用了“玉浮梁”及“玉浮粱”字样。由此事实可以证明，西安饮食公司下属单位西安饭庄授权大业公司生产涉案被控侵权产品；西安饮食公司销售了涉案被控侵权稠酒产品；涉案产品与第号“玉浮梁”注册商标核定使用的商品类似，其外包装上使用的“玉浮梁”与涉案第号“玉浮梁”注册商标构成相同，外包装上使用的“玉浮粱”与涉案第号“玉浮梁”注册商标构成相似。

其次，西安饮食公司对于涉案商标“玉浮梁”的使用是否会使相关公众产生混淆、误认。商标的标识、产品、出处及商誉通过商标性使用实现了互动，商标性使用使得消费者将商标与固定的商品、服务联系起来，附着于商标背后的商誉也逐渐得到消费者的认同，最终形成的这种互动性，引导消费者识别和购买，为权利人带来商业利益。商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源，该识别功能要依附于商品或服务才能得以实现；换言之，商标必须在经营过程中通过与商品或服务的结合，才能与商标所有人产生特定联系。基于这种联系，相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，通常包括两种情形：一种是相关公众会误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是会误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。若使用他人商标不是作为识别使用，则不会存在混淆的可能性，法律并不禁止。本案中，西安饮食公司所生产和销售的被控侵权产品“玉浮梁”稠酒在外包装上均显著标明“西安饭庄”字样，是对商品来源的明示，“西安饭庄”在西安本地的餐饮业中具有较大的影响，对“西安饭庄”的显著标明能够起到与原告授权生产商品相区别的作用，“玉浮梁”字样并不会成为消费者识别商品或服务来源的唯一标志，西安饮食公司对“玉浮梁”字样的使用客观上不会造成相关公众混淆、误认。故卫尔康安公司主张西安饮食公司使用“玉浮梁”字样构成侵害商标权的行为，事实依据不足，该院依法不予支持。

至于大业公司是否构成侵害商标专用权，因大业公司生产和销售的涉案稠酒产品对“玉浮梁”字样的使用方式与西安饮食公司一致，如前所述，该种使用不会造成相关公众混淆、误认，不构成侵害卫尔康安公司“玉浮梁”商标专用权的行为。

三、西安饮食公司及大业公司对涉案商标是否能够构成商标法所规定的在先用权

需要指出的是，原则上如果西安饮食公司及大业公司生产、销售的稠酒使用的“玉浮梁”字样不构成侵害商标权的行为，则无需对西安饮食公司提出的其对“玉浮梁”享有先用权进行论述。但考虑到西安饮食公司提出先用权的抗辩，为此该院认为有必要对此进行分析认定。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。由此规定说明，构成商标在先使用应满足以下几方面条件：1、使用时间早于商标注册人申请商标注册日；2、使用在同一种商品或类似商品上；3、具有一定影响；4、在原使用范围内继续使用。根据该院查明的事实，年西安饮食公司下属单位西安饭庄的广告宣传中已经在稠酒类产品上使用“玉浮梁”字样；8年6月10日卫尔康安公司申请注册“玉浮梁”商标。由此事实证明，西安饮食公司的使用行为早于卫尔康安公司申请注册“玉浮梁”商标的日期，符合使用时间早于商标注册人申请商标注册日这一条件；西安饮食公司是在稠酒类产品上使用“玉浮梁”，与卫尔康安公司起诉涉案被侵权商标核准类别类似，属于使用在同一种商品或类似商品上。同时该院注意到，商标法中所要求的“具有一定影响”，应当考虑相关公众的知晓程度、该商标持续使用的时间和地理范围、产品宣传方式和宣传范围等因素。本案中，西安饮食公司下属单位西安饭庄自年起一直销售“玉浮梁”稠酒产品，使用时间较长；在西安饭庄的广告宣传中载明稠酒产品的名称为“玉浮梁”，能够使相关公众将西安饭庄的稠酒产品与“玉浮梁”这一名称相联系；西安饭庄在西安本地属于知名度很简的餐饮企业，其本身在当地拥有较高的影响力，“玉浮梁”稠酒产品通过西安饭庄这一平台进行销售，本身就是获得“一定影响力”的方式；中国烹饪协会评定“玉浮梁原汁稠酒”获得精品食品奖也能够佐证该产品具有一定的影响力。由此，西安饮食公司在卫尔康安公司注册“玉浮梁”商标前，其所生产、销售的“玉浮梁”稠酒产品在相关地域范围内已经获得了一定影响力。至于西安饮食公司的使用是否属于在原有范围内继续使用，主要应当考虑原使用商标形式、原使用商品、原使用主体三个方面，西安饮食公司在卫尔康安公司申请注册商标前后，对涉案商标“玉浮梁”三字的使用并无区别，所使用的商品类别也始终是稠酒，符合原使用商标和原使用商品标准；对于西安饮食公司对“玉浮梁”商标的使用主体，可分为大业公司成立前后两个阶段分别考量，在大业公司成立前，西安饮食公司主要由其下属单位西安饭庄进行销售，并由大业公司的前身，即西安饮食公司下属单位联合食品公司进行统一生产，该阶段西安饭庄与联合食品公司的销售与生产行为均可视为西安饮食公司的行为，与卫尔康安公司取得“玉浮梁”商标注册前主体一致，在大业公司成立后，涉案侵权产品由大业公司统一生产，西安饮食公司作为独立法人主体所进行的主要是通过其下属餐饮单位进行产品销售，同样未超越原有使用范围。故西安饮食公司对“玉浮梁”商标的使用应构成商标法第五十九条第三款规定的在先使用。

至于大业公司，因其对于涉案稠酒产品的生产和销售主要来源于西安饭庄的授权，作为新成立的法人主体，大业公司的生产销售行为能否适用在先使用规则，应当从以下几个方面进行分析：首先，大业公司成立于年7月29日，晚于卫尔康安公司申请注册涉案商标时间，按照其作为法人主体的成立时间看，大业公司使用“玉浮梁”商标时间确定晚于卫尔康安公司商标注册时间，但大业公司的前身联合食品公司曾为西安饮食公司下属单位，为实现对各单位经营职能的统一规划，西安饮食公司将涉案被控侵权产品的生产交由联合食品公司进行，在联合食品公司变更为独立法人主体大业公司后，大业公司对“玉浮梁”稠酒的生产行为是对联合食品公司生产行为的承继，不应视为是对“在原有范围内”的突破。故即使在认定侵权行为存在的前提下，“使用在先”的免责抗辩同样适用于大业公司。

四、关于本案民事责任的承担方式问题如上所述，因西安饮食公司和大业公司对“玉浮梁”稠酒的生产和销售行为不构成对原告商标专用权的侵害，故原告要求停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求该院不予支持。

一审裁判结果

综上，原告卫尔康安公司的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决/p>

驳回原告西安卫尔康安市场营销服务有限公司诉讼请求。

案件受理费元，由原告西安卫尔康安市场营销服务有限公司负担。

二审审理中，上诉人卫尔康安公司提交了西安饮食股份有限公司联合食品分公司的工商登记资料，以期证明该公司与大业公司是独立主体，而非承继关系。根据工商登记的显示，西安饮食股份有限公司联合食品分公司登记类别为股份有限公司分公司，成立于9年02月16日，目前状态为开业。西安大业食品有限公司成立于年07月29日，其股东为西安饮食股份有限公司与西安投资控股有限公司，目前状态为开业。

本院查明

本院在二审中，将证明被控侵权产品销量及销售方式的举证责任分配给了西安饮食公司和大业公司，要求西安饮食公司和大业公司将其在卫尔康安公司申请日前后的“玉浮梁”或“玉浮粱”稠酒的销量和销售方式的证据提交法院。在本院数次对该举证责任分配进行了释明，并告知举证不利的法律后果的情况下，西安饮食公司和大业公司并未提供相应证据证明涉案产品的销量和销售方式。

另查明，卫尔康安公司委托陕西省老法律工作者协会与陕西至正律师事务所向西安饮食公司与西安饭庄致函后，西安饮食公司于年9月20日复函，西安饮食公司在一审质证中对该复函的真实性并无异议。该复函称，年8月，西安饮食公司收到律师函后，高度重视，并成立专门的工作小组，进行了调查，调查意见为：（1)确认卫尔康安公司享有“玉浮梁”商标的客观事实。（2)西安饮食公司从未直接制造稠酒，更未制造“玉浮梁”系列稠酒。（3)经听取西安饭庄汇报，西安饭庄表示从未制造“玉浮梁”系列稠酒，更未侵犯卫尔康安公司商标专用权。同时，希望能与卫尔康安公司进行沟通或共同商讨解决该事情的方案。

中国烹饪协会年8月30日所发证书中载明：“西安饭庄：你企业五浮梁原汁稠酒品种在‘全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会’中被认定为精品食品奖。”其中“五浮梁原汁稠酒”与“精品食品奖”为手写体。后该协会于年7月22日出具的证明中载明：“在年8月举办的‘全国餐饮业月饼展暨食品与企业展示会’中，西安饭庄生产的‘玉浮梁原汁稠酒’被认定为‘精品食品奖’，本会于年8月30日向西安饭庄颁发了证书。”

西安饮食公司及大业公司生产与销售的稠酒产品交替使用了“玉浮梁”与“玉浮粱”商标，但并无证据证明在卫尔康安公司的注册商标申请日前存在使用“玉浮粱”商标的情形。

一审法院查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院经审理认为，

一、西安饮食公司与大业公司生产、销售的产品上使用的“玉浮梁”和“玉浮粱”商标是否与卫尔康安公司的“玉浮梁”注册商标相同或近似。

商标权人的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”卫尔康安公司在33类商品上取得了“玉浮梁”注册商标，目前仍在注册有效期内。其核定使用商品包括果酒（含酒精）；烧酒；鸡尾酒；葡萄酒；酒（利口酒）;酒（饮料）；含水果的酒精饮料；米酒；汽酒；*酒（截止）。以上核定使用商品中并未包含稠酒，因此西安饮食公司与大业公司销售的稠酒与卫尔康安公司的核定使用的商品并非同种商品。但对于是否构成类似商品的判断，则应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。稠酒作为一种含酒精的饮品，其制作工艺、饮用方式等与一般含酒精类产品存在相同之处，对于相关消费者和经营者而言，该产品与其他含酒精类饮品并不存在本质上的区别，因此，西安饮食公司与大业公司销售的稠酒与卫尔康安公司注册商标核定使用的商品构成类似商品。一审法院认定了涉案产品与第号“玉浮梁”注册商标核定使用的商品类似，其外包装上使用的“玉浮梁”与涉案第号“玉浮梁”注册商标构成相同，外包装上使用的“玉浮粱”与涉案第号“玉浮梁”注册商标构成近似，本院对此亦予以认定。两上诉人在产品外包装上突出使用了涉案标识，起到了区分商品来源的作用，属于商标法意义上的使用。

二、西安饮食公司、大业公司的在先使用抗辩能否成立。

西安饮食公司提出了在先使用的抗辩。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”我国商标权取得以注册制为主，对未注册商标的保护明显弱于已注册商标，只保护有一定影响的未注册商标。而对在先使用人的保护实质上是对注册商标专用权人的限制，因此，在先使用人要获得商标法保护，需要满足在申请日前使用并有一定影响的条件。如果在先使用者对未注册的在先商标未形成足以受法律保护的知名度，客观上就不再存在导致相关公众混淆商品或者服务来源的可能性，因而也就不必因为考虑注册商标权人利益与商标在先使用人利益之间的平衡问题而限制商标专用权人的权利。因此，在先使用行为应当是为了标识商品或服务的来源的实质性、持续性使用而非象征性、间歇性使用。因为具有识别意义的商誉并非一朝一夕能够形成，需要时间上的积累，只有实质性、持续性的使用行为，才有可能在该未注册商标上形成有一定影响力的商誉，该在先使用才能达到具有一定影响的程度。一审认定西安饮食公司下属单位西安饭庄自年起，在其对外发布的广告宣传页中使用“玉浮梁”作为其自酿稠酒的名称进行宣传；年8月31日，中国烹饪协会向西安饭庄颁发证书，认定“玉浮梁原汁稠酒”品种在“全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会”中被评定为精品食品奖；8年2月出版的《吃喝玩乐》杂志中也刊载过“玉浮梁”稠酒的广告。一审法院认定该事实的证据中，除中国烹饪协会的书证及与案外人签订的加工印刷合同外，多为西安饮食公司自己内部发行的书证。中国烹饪协会的年8月30日证书中记载的品种为“五浮梁”，后该协会于年7月22日出具证明，证明“五浮梁”实为“玉浮梁”之误。而加工印刷合同并无合同履行的其他证据的佐证。综上，西安饮食公司证明其在先使用行为的证据证明力较弱。而年西安饮食公司的复函则明确表示，确认卫尔康安享有“玉浮梁”商标的客观事实，西安饮食公司及西安饭庄均从未制造“玉浮梁”系列稠酒，与该公司在诉讼中的观点明显矛盾。

在本案中，即使认定西安饮食公司提交的证据的证明力，即能够证明西安饮食公司在申请日前曾使用过“玉浮梁”商标，也不能当然认为被上诉人的在先使用抗辩成立。因为在先使用的认定并非仅仅有在先使用的行为就可以，而是要求在先使用人对商标的使用是持续性、实质性的使用。之所以有这样的要求，在于商誉的形成有其自身发展的客观规律。如果在先使用人并非持续性、实质性使用未注册商标的话，那么客观上很难使该商标迖到具有一定影响的状态，也就没有了因此而限制注册商标权利人权利的必要。而西安饮食公司与大业公司提交的证据并不能证明该使用行为是实质性、持续性的使用。诚然，西安饮食公司的稠酒销售在本地具有相当的影响力，但需要注意的是，由于西安饭庄的良好商誉，该影响力的取得，很大程度上是来自于“西安饭庄”这一注册商标，并非来自于西安饮食公司对于“玉浮梁”商标的使用。西安饭庄销售的稠酒的知名度与影响力与“玉浮粱”商标的知名度与影响力不是同一个范畴，应当区别分析。而在先使用的抗辩，需要在先使用人已经在在先使用的商标上积累了有一定影响的商誉。在本案中，也就意味着西安饮食公司需要证明其在卫尔康安公司申请日前已经在使用的“玉浮梁”商标上取得了一定影响。包括销量在内的诸多因素都可以成为考量影响力的参照依据，但西安饮食公司未能对此进行充分举证证明。可以试想，假使西安饮食公司不再使用“玉浮梁”商标，仅仅在其稠酒产品上使用“西安饭庄”这一注册商标，如果因此而导致其商品销量大幅度下降，则可以认定“玉浮梁”商标充分发挥了识别在先使用人商品或者服务来源的作用；如果相反，则不能作此认定。而西安饭庄同时销售了使用“玉浮梁”和“玉浮粱”商标的稠酒和未使用这两个商标的稠酒，并无证据证明涉案商标的使用对西安饮食公司不同稠酒产品销量的大小具有影响作用，因此难以认定西安饮食公司在“玉浮梁”商标上形成了相应的识别度与商誉。

综上，由于西安饮食公司未能举证充分证明其在先使用“玉浮梁”商标的行为是实质性、持续性的使用，并且其已经在“玉浮梁”商标的使用上形成一定影响力，因此，其在先使用抗辩不能成立。

三、“玉浮粱”商标的使用是否构成侵权。

涉案产品外包装上使用的“玉浮粱”与涉案第号“玉浮梁”注册商标构成近似。在本案中，并无证据证明在权利人申请日前，西安饮食公司曾使用过“玉浮粱”的标识，故西安饮食公司、大业公司对“玉浮粱”商标的使用并不构成在先使用抗辩。

四、对在先使用抗辩中原有范围的限定。

由于西安饮食公司的在先使用抗辩不能成立，故不必再对在先使用抗辩成立后的原有范围进行审理和认定。但由于上诉人在上诉中提出了这一问题，因此本院做以下分析。在先使用人的对未注册商标的使用，将会构成对注册商标专用权的限制，为了在商标权人与在先使用人之间建立合理的平衡，法律对在先使用亦规定一定的限制。在先使用人只能在原有范围内使用该标识，这包括了在原有地域范围内在原有商品上使用原有的商标。在商标注册制度下，商标在先使用人基于在先使用标识获得的并不是一种积极意义上的专用权和排他权，而是一种消极意义上的抗辩权，没有积极的权能，因此一般不应当允许进行转让、许可使用等积极的行为。因为如果允许在先使用人授权他人使用，则势必会对商标权人的许可造成冲击，更加限缩商标权人的主要权利，导致两者间权利的失衡。在本案中，大业公司成立于年，远晚于注册商标申请日，该公司并不当然享有相应的在先使用的权利。本案中大业公司的生产销售来自于西安饭庄的授权，其于年7月取得西安饭庄的授权生产、销售稠酒产品，该授权行为也晚于申请日。同时，如果在先使用抗辩成立，在先使用人的继续使用行为是对注册商标专用权的限缩，意味着对商标排他性的限制，因此允许在先使用人在原有范围内使用该标识应当是出于善意。但在年9月的回函中，西安饮食公司认为该公司或其下属单位西安饭庄并未生产或销售“玉浮梁”稠酒，该回函对客观事实的隐瞒，难以认定是一种善意的行为。而被上诉人在网上进行销售的行为，亦超出了在先使用的原有范围。因为互联网具有即时、无界的特点，任何在网上销售中使用商标的行为，即时就可以被全国甚至全世界知晓，这样会对商标权人的排他权的范围造成冲击，进而影响商标权注册制度。本案中两被上诉人并未提交证据证明其在权利人申请日前已经开始在互联网上销售涉案产品。

综上，即使在先使用抗辩成立，本案中大业公司在注册商标申请日后对使用“玉浮梁”商标的产品的生产和销售行为和在互联网上销售涉案产品的行为也已经超出了在原有范围内善意合理继续使用的范围。

五、是否容易导致混淆的判断。

一审法院认为两被上诉人使用“玉浮粱”商标的行为的同时，也显著注明了“西安饭庄”字样，由于“西安饭庄”具有较高知名度，因此不存在攀附卫尔康安公司商誉的事实，所以不构成混淆。对此，本院认为，混淆不仅可能是正向混淆，也可能是反向混淆。如果在后的商标使用人在类似商品上使用了与在先的注册商标权人近似的商标，并且在后的商标使用人具有更高的知名度，致使消费者误认为在先的注册商标权人提供的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系，就有可能构成反向混淆。这也是一种混淆。商标反向混淆会对商标专用权人培养其注册商标的商誉造成影响，妨碍该注册商标的发展，对权利人未来的围绕商标商誉所形成的期待利益造成减损。本案中，卫尔康安公司与西安饮食公司生产类似商品，而由于西安饮食公司下属“西安饭庄”在本地拥有较高的知名度，两被上诉人的行为完全可能导致消费者误认为在先注册商标的产品来源于在后商标使用人，导致在先商标权人不能自主使用其注册商标，弱化了其商标的价值。这样的行为仍然会构成混淆。此外，尽管主观故意并非反向混淆认定的必要条件，但对于认定侵权的成立具有参考意义。从年西安饮食公司的复函内容来看，西安饮食公司对于卫尔康安公司是“玉浮梁”商标的专用权人，该注册商标使用在第33类酒类产品上的事实是明知并认可的，但其仍与大业公司在类似商品上使用“玉浮梁”及“玉浮粱”商标，存在主观上的故意。

综上，西安饮食服务公司与大业公司制造、销售“玉浮梁”、“玉浮粱”稠酒的行为侵犯卫尔康安公司“玉浮梁”注册商标专用权，构成侵权，应当承担相应的侵权责任。

六、侵权责任的承担方式。

侵犯他人注册商标专用权的，应当承担相应的民事责任，承担责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等。西安饮食服务公司与大业公司应当立即停止侵害西安卫尔康安市场营销服务有限公司注册商标专用权的行为。卫尔豪安公司主张两被上诉人承担消除影响的诉讼请求，由于卫尔康安公司并未提供充分证据证明其商誉受到了严重侵害，因此本院对其该项请求不予支持。其请求本院作出民事制裁决定，本院认为，根据本案事实，并无必要适用罚款、收缴等制裁措施。卫尔康安公司主张两被上诉人赔偿其经济损失万元，其也提供了初步证据证明两被上诉人生产、销售涉案产品的营业收入较大，但两被上诉人的销售收入中存在着大量非侵权行为的营业收入。而且如前所述，由于西安饭庄销售稠酒的影响力主要来自于西安饭庄的知名度和稠酒在本地的认可度，使用“玉浮梁”或“玉浮粱”商标而带来的营收份额有限。同时，卫尔康安公司也未能提供充分证据证明其因此而遭受的损失。因此，在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，本院根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、使用范围、对销售收入的影响等因素，确定赔偿金额为20万元。关于合理费用，卫尔康安公司在一审时提交了购买侵权产品、公证费、查档复印费、打印、复印费、邮寄费、律师费等合计.9元的票据，西安饮食公司与大业公司对以上票据的真实性亦认可，因此，本院确定合理费用为.9元。

裁判结果

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销西安市中级人民法院（)陕01民初号民事判决。

二、西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司立即停止侵害西安卫尔康安市场营销服务有限公司注册商标专用权的行为。

三、西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿西安卫尔康安市场营销服务有限公司经济损失20万元。

四、西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿西安卫尔康安市场营销服务有限公司为制止侵权行为的合理开支.9元。

五、驳回西安卫尔康安市场营销服务有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费元，西安卫尔康安市场营销服务有限公司负担元，西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司负担00元。二审案件受理费元，西安卫尔康安市场营销服务有限公司负担元，西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司负担00元。本判决为终审判决。

审判长常宝堂

代理审判员罗亚维

代理审判员卢建莉

二〇一八年十二月十二日

书记员李怡然